Психологическая структура и содержание деятельности человека. Структура деятельности в психологии

9.1. Соотношение понятий
«источник права» и «форма права»

Плюралистический подход к понятию и содержанию права неизбежно определяет и соответствующую методологию исследования данного аспекта проблемы (основные ее положения, изложенные нами ранее см. ). По вопросу о соотношении между понятиями «источники права» и «формы права» в отечественной и зарубежной литературе существуют две основные точки зрения. Одни авторы (Н.П. Дювешуа, С.Г. Келина, А.В. Миц­кевич, Л.А. Морозова, В.М. Сырых, В.А. Толстик, Б.Н. Топорнин и др.) употребляют эти слова как синонимы (см. ). Другие ученые (Н.Г. Александ­ров, В.М. Баранов, Н.Н. Вопленко, Т.В. Гурова, Р. Кросс, М.Н. Марченко, В.С. Нерсесянц, А.В. Поляков, А.П. Рожнов и др.) не без основания полагают, что такое отождествление недопустимо (см. ).

Поэтому мы не согласны с выводами отдельных авторов о том, что в настоящее время споры по данному вопросы можно считать преодоленными (см. ). Пожалуй, наоборот, дискуссия о соотношении понятий «источник права» и «форма права» в современных условиях стала более содержательной, имеющей важное теоретическое и практическое значение.

В русском языке под «источником» понимается то, что «дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь». «Форма» же означает внешний облик, вид, наружность предмета, устройство, структуру чего-нибудь, обусловленные определенным содержанием (см. ).

Источником права (далее – ИСП)в данном контексте являются все обстоятельства объективной и субъективной реальности, которые служат «источником сведений» о нем, «социальным субстратом» и «данностью права» (А. Нашиц), «основой» и «причиной», «созидательной силой права» (Ж.-Л. Бержель и т.п.), вызывают его к жизни, способствуют его существованию. Как говорили древние: cessante ratione legis cessat et ipsa lex – с исчезновением оснований для возникновения закона должен перестать существовать и сам закон.

В юридической литературе традиционно выделяют материальные, идеальные (идеологические) и формальные (юридические) ИСП (см., например, ). Причем под ИСП в "материальном" смысле слова понимаются развивающиеся общественные отношения (способ производства материальных благ, отношения собственности и иные факторы жизнедеятельности общества, обуславливающие социальную природу права). Идеальным ИСП считается правосознание, а юридическим – формы внешнего выражения содержания права (например, официальные акты-документы, откуда «берутся для пользования» НПП).

В.С. Нерсесянц объединяет первые два ИСП, полагая, что «материальные источники права» – это «те или иные материально-духовные факторы, общественные отношения, природа человека, природа вещей, божественный и человеческий разум …», в том числе «естественные (природные и неотчуждаемые) права и свободы человека» (см. ).

М.Н. Марченко в качестве дополнительных к традиционному перечню рассматривает «естественные источники права» (в качестве таковых вслед за Ш. Монтескье и А. Нашиц он называет географический, климатический, биологический и иные факторы, оказывающие воздействие на правотворческую практику, право и правовое регулирование общественных отношений), «социальные источники права» (способы воздействия на процесс формирования и развития права политических, социальных, идеологических, культурологических и иных подобных факторов), «философские источники права» (здесь основное внимание обращается на то, какие по своему характеру философские идеи либерального, консервативного и т.п. типа легли в основу той или иной системы права), первичные (материальные, социальные и иные) и вторичные (формально-юридические) ИСП (см. ).

Т.В. Гурова выделяет социальный (генетический) ИСП («способ бытия людей, обусловленный двуединой биосоциальной природой человека»), политический (обосновывает статус государства в качестве источника позитивного права), формальные ИСП (законы и подзаконные нормативно-правовые акты, а в виде дополнительного источника в российской правовой системе она анализирует юридические прецеденты «на уровне судов высшего звена») (см. ).

Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнов все источники российского права делят на социальные и легальные, традиционные и нетрадиционные (см., например ). Под социальными ИСП они предлагают понимать систему факторов общественной жизни, прямо или косвенно влияющих на содержание права. К подобного рода факторам они относят экономику, политику, социальную структуру общества, идеологию, психологию, нравственность (см. ).

Легальные ИСП, по их мнению, – это сознательная целенаправленная деятельность уполномоченных государством на то субъектов, имеющая своей конечной целью и результатом создание правовых норм через принятые в данном обществе формы и способы выражения государственной воли. К легальным ИСП они относят народ, творящий право в порядке референдума, органы государства, должностных лиц и некоторые общественные объединения. Результатом их деятельности является создание юридических ИСП как официальных форм выражения правовых норм (см. ).

В зависимости от юридической значимости «принятости» той или иной формы права (далее – ФП) для конкретной правовой семьи все ИСП Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнов подразделяет на традиционные (законы и подзаконные акты, установленные государством) и нетрадиционные (санкционированные государством правовые обычаи, некоторые виды нормативных договоров в сфере частного права, нормативные акты общественных объединений, судебную практику, правовую доктрину) (см. ). При всей спорности положений, высказанных авторами по последней группе ИСП, деление ФП, да и ИСП в целом, предложенные ими положения имеют некоторый практический смысл.

Заслуживает внимания точка зрения на соотношение ИСП и ФП А.В. Полякова. Он пишет: «Если отождествлять право с правовыми нормами и рассматривать источник права в генетическом смысле (откуда берется право, что обусловливает его возникновение?), то в рамках рационалистической философско-правовой традиции (традиции модерна) в качестве такового могут пониматься «объективные» причины, вызывающие появление тех или иных норм права. Эти причины могут трактоваться как материальные (потребности общества, обусловленные социально-экономическими условиями его существования, – в материалистической теории права) и как идеологические (представления всего общества или его политической элиты о том, каким должно быть право, – в правовом идеализме). В нормативистско-этатистской правовой теории существует еще одно важное значение понятия источника права, – пишет автор, – когда под ним подразумевают способ внешнего выражения содержания правовой нормы, при помощи которого она получает общеобязательное значение» .

Коммуникативная теории права, по мнению автора, дает основание различать такие понятия, как текстуальный и внетекстуальный источник права. Под внетекстуальным источником права следует понимать саму интерсубъективную деятельность членов общества, в ходе которой реализуются разнообразные человеческие потребности. Именно совместная деятельность «порождает феномен права» . А текстуальными источниками права будут являться «формы содержания правового текста … Как единица коммуникативного общения правовые тексты полилогичны , т.е. устанавливают смысловое взаимодействие между автором (например, законодателем), другими текстами данной правовой культуры и реципиентами (теми, кому они адресуются)» .

Достаточно обширной является классификация ИСП в зарубежной литературе. Так, видный английский ученый-юрист Р. Кросс, говоря о многообразии термина «источник права», выделяет:

а) «литературные источники», которые представляют «подлинные документальные источники наших сведений о нормах права»» (например, судебные отчеты, а также учебники, относящиеся, например, к деликтам или договорам, или частные собрания прецедентов);

б) «исторические источники права – оригинальные, производные или непосредственные, – из которых правовая форма берет свое историческое содержание» (например, труды крупных английских юристов, поскольку они формулировали нормы, воплотившиеся в судебных решениях и парламентских актах, а также римское право и средневековые обычаи, т.к. некоторые отрасли английского права, применяемые в настоящее время к решению конкретных дел и статутным положениям, восходят к нормам римского права, а значительная часть английского земельного права ведет свое начало от феодальных обычаев). Сюда же он относит непосредственных авторов правовых норм, каковыми являются королева в парламенте или королевские судьи, общественное мнение и нравственные принципы;

в) ИСП в третьем смысле, полностью отличным от вышеуказанных, Р. Кросс считает «такой источник, из которого норма получает свою юридическую силу, т.е. становится правовой нормой». В английской правовой системе общепринято в данном контексте рассматривать законодательство (прямое и подчиненное) и ratio decidendi прецедентов высших судов, имеющих силу закона;

г) первоначальные (например, правообразующие статуты) и производные ИСП (статуты, например, конкретизирующие первоначальные принципы и «переводящие» их в нормы права);

д) главные и подчиненные ИСП (подчиненными, например, судебному прецеденту являются правовые обычаи);

е) ИСП, имеющие принудительную и обязательную силу (например, обязательные судебные прецеденты), и ИСП, обладающие убеждающим значением (например, убеждающие или рекомендующие прецеденты) .

Таким образом, анализ взглядов указанных и иных авторов приводит нас к выводу о том, что все действующие в российской правовой системе ИСП можно подразделить на материальные и духовные, исторические и фактические, институциональные и формальные (формально-юридические), первоначальные и производные (вторичные), главные и подчиненные, текстуальные и нетекстуальные, традиционные и нетрадиционные, внутренние для данной правовой системы и внешние по отношению к ней, и др.

Кратко уточним содержание каждого из приведенных ИСП. Под ИСП в «материальном» смысле слова следует понимать способы производства социальных благ, материальные условия жизнедеятельности людей, их коллективов и организаций, отношения собственности и т.д. Т.е. здесь имеется в виду то, что «ех facto jus oritur" (право возникает из факта, право порождается фактами)».

К «идеальным» ИСП, как мы уже отмечали, в литературе относят правосознание. Точнее, видимо, считать ИСП в этом плане все духовное, в том числе философские и нравственные, экономические и политические, обыденные и научные, религиозные и профессиональные, юридические и иные идеи, теории, оценки, установки, взгляды и соответствующие каждому из этих компонентов способы выражения (научные труды, учебную литературу, результаты социологических опросов, высказывания в средствах массовой информации и т.п.).

Для того чтобы материальные и иные потребности общественной жизни нашли отражение в праве, они, во-первых, должны заинтересовать субъекта, «творящего» право (например, правотворческий орган); во-вторых, получить обработку, как правило, на рациональном уровне социально-психологического механизма деятельности (подробнее см. ); в-третьих, воплотиться в определенные юридические идеи и предписания; в-четвертых, стать формально-юридическим ИСП (законом и т.п.), то есть содержание права необходимо облечь в соответствующую ему форму. Здесь схематически показано единство материального и идеального, содержательного и формального моментов в праве.

К «историческим» ИСП необходимо, видимо, относить, во-первых, конкретно-исторические условия жизнедеятельности общества на определенном этапе его развития (например, уровень развития производства, правосознания, правовой культуры и т.п.), во-вторых, «старые» формально-юридические ИСП (нормативно-правовые акты, договоры, обычаи и т.п.), на основе которых появились «новые» (например, введенный в действие с 1 января 1997 г. Кодекс РФ стал в этом плане «преемником» Кодекса РСФСР, принятого Верховным Советом РСФСР 27 октября 1960 г., а также многих законов и иных нормативных правовых актов, принятых в период с 27 октября 1960 г. до 1 января 1997 г. в части внесения изменений и дополнений в УК РСФСР) и т.д.

«Фактические» ИСП – это реально существующие в настоящее время обстоятельства материальной и духовной жизни, действующие формально-юридические источники (например, новый АПК РФ, УПК РФ и т.п.) и другие факторы, служащие основанием для совершенствования, например, законодательства и правового регулирования общественных отношений в целом.

К «институциональным» ИСП следует относить "творцов" права, соответствующих субъектов и участников, деятельность которых направлена на создание права. Ими являются: а) ученые, разрабатывающие определенные юридические идеи, теории, проекты нормативных договоров или актов; б) правореализующие органы, в частности общие, арбитражные и торговые суды, адвокатские фирмы, предлагающие свои проекты нормативных актов; в) субъекты интерпретационной практики (например, конституционные и уставные суды); г) представительные и исполнительные правотворческие государственные учреждения; д) управомоченные на правотворчество негосударственные организации (например, органы местного самоуправления, хозяйствующие субъекты); и т.д. Особое место среди институциональных источников права занимают международные организации (например, ООН, Европейский Суд по правам человека, Международный арбитраж и др.), осуществляющие правотворческую, интерпретационную, правосистематизирующую, контрольную, правореализующую и другие разновидности юридической деятельности.

Выделение указанных ИСП важно для того, чтобы показать различные пути и способы институционализации общественных отношений. Кроме того, один и тот же орган может принимать различные по своей природе акты (например, Государственная Дума РФ – законы и постановления). Данный подход позволяет увидеть в каждом таком случае специфический характер правотворческой деятельности, ее результатов, процедуру подготовки и принятия соответствующих актов.

«Формальные или формально-юридические» ИСП – это способы (формы) внешнего выражения юридического содержания права. В литературе выделяются и рассматриваются такие ФП, как правовые обычаи, судебные прецеденты, нормативно-правовые договоры, юридические доктрины, программно-юридические документы, нормативно-правовые акты, квазинормативные акты и др. (подробнее см. ).

«Текстуальными источниками права» в настоящее время в России является большинство ФП (нормативные акты, нормативно-правовые договоры и т.д.), материалы юридической практики (судебной и т.д.) и другие официальные акты-документы. К «нетекстуальным » ИСП относятся разнообразные виды правосознания и некоторые другие духовные ценности (например, философские и нравственные идеи и концепции), многие социальные (материальные и т.п.) факторы.

9.2. Формы права: понятие и основные типы (виды и подвиды)

ФП тесным образом связана с содержанием права (о философской интерпретации данных категорий см. ). Как мы уже отмечали, содержание права составляют свойства права и основные его элементы (нормы права, принципы права и другие нестандартные НПП). Под ФП нами понимаются способы внешнего выражения и существование содержания, т.е. формально-юридические источники сведений о НПП, их «хранилища» . Кратко рассмотрим особенности некоторых из них.

Уже в системе рабовладельческого общества ФП отличались значительной сложностью и многообразием. Так, во II в. н.э. римский юрист Гай в своих "Институциях" пишет, что "гражданское право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов магистратов и из ответов правоведов... Ответы правоведов – это мнения и суждения юристов, которым было позволено устанавливать и творить право..." (см. .

1. Исторически первой ФП считается правовой обычай . Обычай – это постепенно сложившееся, вошедшее в привычку людей в силу многократного и длительного использования определенное требование к поведению людей. "Обычай правомочен по той простой причине, что общепринят, – в этом смысл его таинственной власти", – писал Б. Паскаль . Поэтому не случайно, что многие обычаи и традиции бывают "сильнее существующих законов". Этот момент необходимо учитывать в процессе придания обычаю юридической силы.

Правовым обычай становится в тех случаях, когда определенный компетентный (правотворческий, судебный или иной) орган придает ему общеобязательное значение. Так, в п. 1 ст. 19 ГК РФ указано, что "гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая".

Для того чтобы обычай можно было признать правовым, учеными в свое время были сформулированы определенные условия. Так, римляне считали основным таким условием не длительность, а разумность обычая. Р. Кросс пишет, что английские суды соглашались придать юридическую силу местным обычаям лишь в том случае, если они являлись: а) разумными; б) не противоречили закону и судебному прецеденту; в) устанавливались "как бы по праву", то есть не посредством силы; г) существовали с "незапамятных времен”; д) согласовывались с общими принципами, составляющими фундамент английской ПСО .

Можно выделить следующие способы легального (официального) санкционирования обычаев с целью включения их в систему формально-юридических ИСП. Это признание их: а) государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т.д.); б) органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; в) государствами и / или международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений (см. ).

Обычай, включенный в содержание нормативного акта в качестве его составной части, не может рассматриваться в виде самостоятельной ФП. Многие дошедшие до нас известные "нормативные акты" прошлого (Законы Ману, Саллическая Правда и пр.) по сути своей представляют обычное право, результат обобщения и изложения разнообразных обычаев.

Во многих африканских странах правовые обычаи используются в качестве основных или субсидиарных формально-юридических ИСП при регулировании семейных, имущественных и некоторых иных отношений.

Правовые обычаи (как тип ФП) подразделяются на определенные виды и подвиды. В зависимости от того, в какой правовой системе (семье) они сформулированы и действуют, можно говорить о правовых обычаях, характерных для российской и французской национальных правовых систем, рабовладельческой и феодальной, романо-германской и англосаксонской, мусульманской и других традиционно-религиозных правовых семей. Особое место правовые обычаи занимают в региональных и общей международной правовой системе. Поэтому не совсем точным является их деление по отраслевому признаку на конституционные, гражданско-правовые и международные правовые обычаи (см. ).

По субъектам санкционирования разграничиваются правовые обычаи, признанные государственными и негосударственными, правотворческими и судебными органами, международными организациями и т.д. По юридической значимости они делятся на основные и субсидиарные (дополнительные). Их можно подразделять по основным нормативно-правовым общностям, составляющим систему права, на отраслевые (материальные и процессуальные), правовые обычаи, характерные для публичного и частного права, отдельных институтов права и т.д.

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы. Первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах. Вторую группу составляют относительно "новые" правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр. По сфере действия в пространстве правовые обычаи (в том числе и ИСП) бывают местные, региональные, общенациональные и общепризнанные большинством современных стран.

2. Практически во всех странах первоначальный этап возникновения права связан не только с обычаями, но и с судебной (правореализующей) практикой, когда она выступала не только в качестве ИСП, но и ФП. В англосаксонской же правовой семье до сих пор одной из важнейших, официально признанных ФП является судебный прецедент .

Судебный прецедент – это, как правило, решение, вынесенное по конкретному делу высшими судами (палатой лордов, апелляционным судом, например, в Англии), которое становится обязательным при рассмотрении аналогичных (типичных) дел. Причем нормативный характер носит не все решение, а его обязательный (ratio decidendi) и убедительный (obiter dictum) элементы (см. ).

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются: а) наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов; б) существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки; в) эффективно действующая иерархическая судебная власть; г) нормативность его содержания; д) признание со стороны государства (ср. ).

Все прецеденты классифицируются по следующим основаниям.

1) В зависимости от принадлежности их к тем или иным компонентам системы права они подразделяются на материальные и процессуальные, публично-правовые и частноправовые, характерные для отдельных отраслей, институтов права и т.д.

2) По степени обязательности выделяются прецеденты обязательные (от их использования суд не вправе уклониться) и убедительные (суд руководствуется ими, если не видит необходимости действовать самостоятельно).

3) В зависимости от состава элементов бывают прецеденты с одним ratio и прецеденты с двумя и более ratio.

4) В зависимости от юридического содержания прецеденты подразделяются на креативные (устанавливающие НПП), декларативные (повторяющие существующие НПП) и прецеденты толкования (дают разъяснения статутному праву).

Креативные прецеденты, в свою очередь, классифицируются на нормоустанавливающие – это те случаи, когда суд, обнаружив пробел в праве, при разрешении дела создает новое НПП, а также нормоизменяющие, т.е. суд при разрешении того или иного дела приходит к выводу, что сформулированный ранее прецедент имеет существенные погрешности и отменяет его, устанавливая взамен «обновленное» НПП.

Прецеденты можно классифицировать и по другим критериям: времени действия (постоянные и временные), кругу лиц (адресованные физическим и юридическим лицам), способам юридического воздействия (управомачивающие, обязывающие, запрещающие, рекомендующие и т.п.), основным целям (регулятивные и охранительные), особенностям юридической природы (нормы и принципы права, официальные дефиниции и т.п.) и т.д.

Мы согласны с С.В. Лазовской, которая полагает, что «нет оснований выделять в качестве самостоятельного вида административные прецеденты . Как решения судов по особой категории дел они укладываются в понятие судебного прецедента, а в качестве актов органов исполнительной власти или решений квазисудебных органов – лишены признаков прецедента как ИСП, поскольку в отношении их не сложился и не действует принцип stare decisis, определяющий обязательность для последующего применения содержащегося в них принципа» .

Судебный прецедент в различных странах, правовых системах и семьях, в различные исторические периоды времени по-разному соотносится со статутным правом и играет различную роль в юридической практике и правовом регулировании общественных отношений (подробнее см. ).

Хотелось бы также обратить внимание на то, что даже в тех странах, где официально не признается роль юридических прецедентов, решения вышестоящих судебных инстанций по сути дела выступают в качестве самостоятельной ФП. Какие бы дискуссии ни велись, например, по поводу юридической природы постановлений Пленума Верховного Суда РФ, анализ его руководящих разъяснений показывает, что они нередко под видом толкования вносят изменения в правовое регулирование, содержат НП и иные НПП.

Поскольку обязанностью судей в романо-германской правовой семье является отправление правосудия, а не издание законов (judicis est jus dicere non dare), то, естественно, возникает противоречие между официальным и реальным значением судебной практики в нормативно-правовом регулировании общественных отношений. Поэтому не мудрено, что, пытаясь как-то разрешить это противоречие, ученые-юристы издавна представляли результаты судебной практики в виде своеобразных (судебных) обычаев, правоположений, актов нормативной конкретизации, прецедентов толкования и т.д.

В настоящее время многие отечественные авторы (А.А. Бел­кин, Г.А. Гаджиев, В.М. Жуйков, Р.З. Лившиц, Т.Н. Нешатаева, М.Н. Придворова, А.П. Рожнов и др.) пишут о том, что судебные и интерпретационные акты и даже указанные разновидности юридической практики в целом являются ФП, формально-юридическими ИСП (см., например ).

Не имея возможности вступать в пространную дискуссию по данному аспекту проблемы, отметим лишь то, что в российской правовой системе правореализующая (судебная, нотариальная и т.п.) и интерпретационная практика и соответствующие правовые акты, в которых закрепляются результаты указанных типов юридической практики, относятся к юридическим источникам, но отнюдь не к ФП. Дело в том, что интерпретационные и правоприменительные положения не должны содержать новых НП и иных НПП, т.е. юридических элементов содержания права, а также браться за нормативно-правовую основу при разрешении юридических дел. Кроме того, субъекты правоприменительной и интерпретационной практики не обладают правотворческой компетенцией для принятия нормативных правовых актов и других формально-юридических ИСП (о правоотменяющей и правоизменяющей функциях актов Конституционного Суда РФ подробнее см. ).

Из этого общего правила могут быть, естественно, и определенные исключения. Так, Конвенция о защите прав человека и основных свобод (ратифицирована ФЗ РФ 30 марта 1998 г.) обладает собственным механизмом, который включает обязательную юрисдикцию Европейского Суда по правам человека и систематический контроль за выполнением постановлений суда со стороны Комитета министров Совета Европы. В силу п. 1 ст. 41 Конвенции эти постановления в отношении России, принятые окончательно, являются обязательными для всех органов государственной власти РФ, в том числе и для судов (см. ).

В мусульманской правовой системе определенные судебные решения (например кийяс), подкрепленные ссылками на волю Аллаха, Коран и Сунну, также выступают в качестве самостоятельной ФП.

Таким образом, можно сделать вывод, что во все времена, во всех правовых системах в большей или меньшей степени, но всегда была действенной формула "cursus curiae est lex curiae" (практика суда есть закон для него). Но поскольку в "орбиту" судебных решений попадают граждане (подданные), организации и другие субъекты права, то эта формула имеет более широкое толкование.

3. Нормативно-правовые договоры – это такие официальные акты-документы, в которых по согласованию компетентных на то субъектов (consensus facit jus – согласие творит право) закрепляются нормативные предписания и устанавливаются взаимные права и обязанности по их реализации (ср. ).

К существенным признакам нормативного договора относятся следующие: а) наличие в нем НПП (общий характер, неперсонифицированность, неоднократность действия и т.п.); б) эквивалентность интересов; в) легитимность (официальность), т.е. соответствие национальному и международному праву; г) добровольность заключения; д) установление взаимных прав и обязанностей по реализации его условий; е) взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение принятых обязательств; ж) специальная юридическая процедура заключения, а также процессуальный порядок рассмотрения споров (конфликтов, связанных с его исполнением); з) недопустимость, как правило, отказа от исполнения договорных условий в одностороннем порядке; и) обязательное обнародование (опубликование) нормативного договора (см., например ).

Существуют разнообразные типы, виды и подвиды нормативно-правовых договоров.

В зависимости от того, в какой правовой системе (семье) они заключаются, различают нормативные договоры, действующие в национальной правовой системе, рабовладельческой и феодальной, романо-германской и англосаксонской, международной (региональной и общей) и других правовых семьях.

По составу субъектов можно говорить о двусторонних и многосторонних нормативных договорах. По этому же критерию следует выделять нормативные договоры между: государствами, государственными органами, государственными и негосударственными организациями, негосударственными субъектами права и т.д. В зависимости от сферы общественной жизни следует выделять договоры в области публичных и частных, коммерческих и трудовых, семейных и иных общественных отношений. По целям все нормативные договоры разграничиваются на учредительные, компетенционно-разграничительные, по делегированию полномочий, о гражданском согласии и т.д. По статусу субъектов выделяются равностатусные (между равноправными субъектами) и неравностатусные договоры (между субъектами права, находящимися в отношениях соподчиненности). По действию в пространстве нормативно-правовые договоры подразделяются не межгосударственные и внутригосударственные (общенациональные, межрегиональные, региональные, местные, локальные). По адресатам выделяются нормативные договоры, рассчитанные на физических и /или юридических лиц, российских граждан и /или иностранцев и т.п. По действию во времени нормативные договоры бывают срочные и бессрочные. По кругу регулируемых вопросов различают нормативные договоры общего действия (универсальные) и специальные (по определенным вопросам). В зависимости от наступающих юридических последствий можно говорить о правообразующих, правоизменяющих и правопрекращающих нормативных договорах (см. ).

4. Самостоятельной ФП выступала и выступаетюридическая доктрина (подробнее см. ). В различные исторические эпохи эта форма выражалась в виде правовых учений отдельных юристов, права принятых в науке мнений (communis doctorum opinio), права юридической экспертизы (respousa), общего мнения ученых (communis opinio doctorum).

В средневековье даже сложились соответствующие правила использования научных доводов для разрешения юридического дела. Так, "общим мнением ученых" считалось то, которое разделялось семью учеными или одинаково признавалось и Бартолом, и глоссой. Если же таким путем нельзя было сделать выбор, предпочтение отдавалось тому мнению, которое разделялось старейшими учеными, "юрист был тем авторитетнее, чем он древнее" . В 426 году Феодосий II и Валентиниан III издали даже специальный акт "об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции" .

Однако роль юридической доктрины как общеобязательного начала при разрешении юридических дел в различных правовых семьях постепенно падает. В настоящее время, пожалуй, только в мусульманских странах она выступает в качестве самостоятельной ФП. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы" (см. ).

5. Своеобразной ФП в азиатских и африканских странах выступают программно-политические документы , которые принимаются высшими и местными партийными органами, содержат общеобязательные, поддерживаемые мерами государственного воздействия НПП. Как верно указывает М.А. Штатина, на первом этапе становления национальной государственности предоставление правотворческих полномочий партийным органам является неизбежным для большинства стран Азии и Африки (Сирии, Гвинеи, Замбии и др.), в которых партийные организации руководили национально-освободительным движением .

6. Среди разнообразных ФП огромное значение во всех правовых семьях отводится нормативным правовым актам . Очень часто нормативный акт определяется как"государственный акт нормативного характера" или "акт правотворчества, исходящий из компетентного государственного органа и содержащий нормы права" .

Признак "государственный", который мы специально выделили в обеих цитатах, присущ не всем нормативным правовым актам. Во многих правовых семьях большое распространение получили нормативные правовые акты органов местного самоуправления и иных негосударственных организаций. Например, положения о представительствах и филиалах, персонале, правила внутреннего трудового распорядка издают частные фирмы и объединения ("акты хозяйственной власти").

Поэтому под нормативным правовым актом следует понимать официальный акт-документ компетентного в определенной области общественной жизни органа (организации, учреждения), закрепляющий результаты правотворческой деятельности и устанавливающий (изменяющий, отменяющий и т.п.) НП и иные НПП предписания (подробнее см. п. 13.6).

7. Своеобразной ФП выступают смешанные юридические акты (квазинормативные и т.п. акты ). К ним можно отнести религиозно-правовые формы, которые играли значительную роль в рабовладельческом и феодальном обществе. В настоящее время они выступают одной из ведущих форм в религиозно-философ­ских системах права. Мусульманская "концепция видит источник права в воле Аллаха, которому принадлежит неограниченный суверенитет...", – пишет В.Е. Чиркин . Это положение нередко закрепляется даже в конституционных актах (например в Конституции Египта, принятой в 1971 г.). В связи с расширением пространственных границ влияния ислама и усилением разнообразных течений исламского фундаментализма в различных регионах мира роль религиозно-правовых форм в современных условиях значительно возрастает.

Смешанными следует считать партийно-государственные акты. В нашей стране в свое время, например, широкое распространение получило издание совместных постановлений ЦК КПСС и Совета Министров СССР. Не утратила эта форма своего значения в ряде государств Африки и Латинской Америки.

Мы уже отмечали, что многие нормативные акты в рабовладельческом и феодальном обществе включали в свое содержание не только новые НПП, но и обычаи. Если в подготовке этих актов участвовали еще и юристы (ученые и практики), то форма выражения права получалась довольно оригинальной. Например, Кутюмы Бовези, подготовленные одним из крупнейших средневековых юристов – Филлипом Бомануаром (1247- 1295 гг.), представляют собой собрание НПП (НП), существенно переработанных автором общих для всей Франции кутюмов (от франц. coutume – обычай), и изложение обычного права графства Бове.

Во многих странах издаются юридические акты, содержащие одновременно нормативные, праворазъяснительные и индивидуальные предписания. И если для англо-саксонской правовой семьи такое смешение является традиционным, вполне естественным в силу значительной ее казуальности, то для романо-германской и славянской (российской) правовых систем практику издания указанных смешанных актов вряд ли можно считать оправданной (см. ).

Все ФП (в определенной степени и ИСП) можно подразделить на государственные и негосударственные, главные (например, закон, обладающий высшей юридической силой) и подчиненные (постановления правительства, относящиеся к подзаконным актам*), основные (закон, принятый Государственной Думой РФ) и вспомогательные (постановления Государственной Думы РФ), первичные (например, ГК РФ) и производные (законы об акционерных обществах и производственных кооперативах), внутренние и внешние, традиционные (для российской правовой системы типичными ФП являются прежде всего нормативные правовые акты) и нетрадиционные (например, правовые обычаи у нас редко используются в правовом регулировании общественных отношений). Деление НП на «внутренние » для данной правовой системы и «внешние » по отношению к ним позволяют установить соотношение между внутригосударственными и международными нормативными правовыми актами, договорами и т.д. Здесь важно подчеркнуть, что в конституционных и иных законах ряда стран международные правовые акты признаются составной частью внутреннего права (например, в Польше и Италии) или даже имеют приоритетное значение перед последними (например, в Перу и Панаме). Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (подробнее см. ).

Международно-правовые акты по своей природе неоднозначны. Например, в соответствии с Римским договором (1957 г.) Совет Министров ЕЭС и Европейская комиссия получили право издавать два основных вида нормативных актов – директивы и постановления. Директивы содержат НПП, обязывающие участников Европейского сообщества привести свое внутреннее законодательство в соответствие с международным. За каждой страной при этом сохраняется свобода выбора средств, способов и форм реализации этой обязанности. В постановлениях данной международной организации закрепляются такие общеобязательные правовые требования, которые подлежат прямому исполнению каждой страной – членом сообщества (см. ).

Мы уже отмечали, что ФП тесным образом связаны с его содержанием (форма и содержание – это аспекты единого явления – права). Содержание права более многообразно и подвижно. Оно непосредственно обусловлено экономическими и политическими, нравственными и иными обстоятельствами общественной жизни. ФП довольно консервативны. Но и в самые, казалось бы, совершенные ФП можно облечь довольно архаичные по своей природе НПП. Например, УК Ирана содержит такие виды средневековых наказаний, как побитие камнями, отсечение частей тела, выкалывание глаз, вырывание ноздрей. "При побитии камнями мужчину следует зарыть в землю по пояс, женщину – по грудь... Используемые для казни камни не должны быть чрезмерно велики, дабы не убить приговоренного одним-двумя ударами, но и не слишком маленькими, чтобы их все же можно было считать камнями..." (см. ). То есть вопросы о содержании и форме права, их соотношении нельзя решать чисто умозрительно, только с философских позиций. В каждой правовой системе и семье к этой проблеме нужно подходить конкретно-исторически, с учетом всех существующих материальных, духовных, юридических и иных ИСП.

Таким образом, в заключение данной главы можно с уверенностью сказать, что дискуссия о соотношении понятий «источники права» и «формы права» продолжается. Ее определенными итогами можно считать следующее. Во-первых, в различных правовых системах и концепциях правопонимания проблемы взаимодействия между ИСП и ФП имеют значительное своеобразие, генетическую, эвристическую, онтологическую и практически-прикладную ценность. Во-вторых, анализ разнообразных источников и форм права позволяет более полно, глубоко и всесторонне исследовать не только основания права в той или иной стране, но и выявить определенные тенденции, закономерности развития и функционирования разнообразных источников, содержания и форм права, процессы интеграции и дифференциации различных систем права и правовых семей в современном мире.

Глава 10. Система и структуры права

принято понимать форму выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта прекращения существования права опре- деленного содержания.

Теория государства и права знает следующие основные ис- точники права: юридический обычай, закон, подзаконный нор- договор, правовая доктрина. Важность и значение этих источников не- одинаковы для различных правовых семей. Как уже отмечалось выше, один из наиболее видных теоретиков типологии право- вых систем французский ученый Р. Давид считал, что до 1917 г. Россия входила в романо-германскую правовую семью. Харак- теризуя российское право, он писал: «Созданное законодатель- ным путем, право представляло собой не выражение сознания и традиций народа, как в других странах Европы, а произволь- ное творение самодержавного властителя, привилегию буржуа- зии. Этот властитель был поставлен над законом» . Далее он отмечал, что основным источником русского права, как и в Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современно- сти. М., 1998. С. 119. Лекция 9. Развитие отдельных отраслей права в Российской империи странах романо-германской правовой семьи, являлся закон, но понимание его как источника права отличалось: «В странах видят в том, что он является наиболее ясным и удобным способом выражения норм права», в России же первенство закона связа- но с тем, что «в нем видят наиболее естественный способ соз- дания права» . Очевидно, что, как и в любой стране, право на Руси первоначально возникло в виде обычаев и лишь гораздо позднее закон вышел на первое место. Окончательно доми- нирование закона проявилось, на наш взгляд, в период им- перии. права в Российской империи, согласны и современные отечествен- ные исследователи. Но нельзя не обратить внимания на от- личия современного понимания закона от трактовки ХIХ в. В современной юридической науке законом считается «прини- маемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государствен- ную волю по ключевым вопросам регулирования общественной и государственной жизни». В рассматриваемый период подход к определению закона был несколько иным. Так, Е.Н. Трубец- кой, один из известнейших юристов-теоретиков прошлого, по- нимал под законом «норму, установленную высшим в пределах каждой данной правовой организации правовым авторитетом» . При этом он добавлял, что закон - это такая норма, которая может быть отменена только авторитетом власти, ее издавшей, а не каким-нибудь высшим над нею авторитетом. В этом кро- ется отличие закона от подзаконных актов, прежде всего рас- поряжений правительства. Последние могут разъяснять и до- полнять закон, но не могут его отменять. Но в неограничен- ных монархиях трудно провести четкую границу между законом и подзаконным нормативным актом, так как вся власть, и за- конодательная, и исполнительная, сосредоточена в руках мо- нарха, он утверждает и распоряжения правительства, и законы, и потому и те, и другие имеют одинаково обязательную силу. Там же. С. 159. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 113. История государства и права России: курс лекций В современной литературе отмечается, что до 1906 г. зако- оформленное в надлежащем порядке Сенатом. На практике, очевидно, по- рядок законотворчества был обратным - решения Сената при- обретали силу закона после обязательного утверждения импе- ратором. Как писал И.А. Исаев, «толкование законов и реше- находилось в Разъяснения Сената стали обязательными Сената. для юридической ст. 86 Основных законов Российской империи 1906 г., законом признавался акт, принятый Государственной Думой, одобрен- ный Государственным Советом и подписанный императором: «Никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и воспри- нять силу без утверждения Государя Императора» . Но в соот- ветствии со ст. 87 во время перерыва деятельности Думы Совет министров мог разработать законопроект и направить его на указом и подлежал утверждению Думой в течение двух месяцев по возобновлении ее деятельности. При анализе источников права ХIХ в. возникает важная проблема отделения законов от подзаконных нормативных ак- тов. Данная проблема в дореволюционном законодательстве не была решена. Дореволюционные юристы, как правило, глав- ным признаком закона считали факт его утверждения импера- тором. Но при этом необходимо иметь в виду, что многие за- конодательные акты часто не имели подписи царя, утверждаясь им устно. Вторым формальным признаком закона считалось прохождение его через Государственный Совет, поскольку в со- ответствии со ст. 54 Основных законов Российской империи все законы рассматривались в Государственном Совете, а затем «восходили» на высочайшее утверждение. Но мимо Государ- ственного совета проходили законы, относившиеся к военному и морскому ведомствам, к церковным делам, к делам Кавказа и Сибири. Дело усложнялось тем, что нередко в наказах и ин- Исаев И.А. История государства и права России. М., 1997. С. 276. Лекция 9. Развитие отдельных отраслей права в Российской империи струкциях, утверждавшихся через Комитет министров или даже по докладам отдельных министров и являвшихся, по существу, подзаконными актами, содержались статьи, изменявшие или отменявшие действие законов. Не мог служить надежным фор- мальным критерием закона и факт помещения его в Полное собрание законов или в Свод законов, поскольку, с одной сто- роны, они не отличались полнотой, с другой стороны, в них нередко вносили и административные акты, и манифесты, ли- шенные правового содержания. Тем не менее можно сформу- лировать, что для целей настоящего исследования, как и для периода, можно считать признаком закона факт его утверждения царем с последующим помещением в Полное собрание законов Рос- сийской империи. С этой точкой зрения согласны и некоторые отечественные исследователи. В середине ХIХ в. правительство предпринимало попытки решить проблему отделения закона от подзаконного нормативного акта, но эти усилия не увенчались успехом. Следствием нераз- являлась крайняя запутанность системы законодательства, сохранившая- ся до наших дней возможность легко обходить законы. В со- ответствии с Основными законами Российской империи 1892 г., законы могли издаваться в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов (инструкций), манифестов, указов, мнений Государственного Совета и докладов, удостоенных вы- сочайшего утверждения. Кроме того, согласно Правилам об обнародовании печатными собраниями и листами узаконений и распоряжений правительства, опубликованию в Собрании узаконений и последующему внесению в Полное собрание за- конов подлежали и «имеющие силу законов» указы Сената, т.е. административные распоряжения наделялись силой закона. После принятия Основных законов Российской империи 1906 г. законами стали считаться акты, утвержденные тремя инстанциями: Государственным Советом, Государственной Ду- мой и императором. Но результатом этого на практике стало положение, при котором именно указы, т.е. подзаконные акты, а не законы фактически стали основным источником русско- История государства и права России: курс лекций го права. После 1906 г. самой распространенной формой указа в сфере гражданского управления стало высочайше утвержден- ное Положение Совета министров. Часто законы регулировали мелкие вопросы, а указы решали более крупные проблемы. Из- внесенным правительством на рассмотрение I Государственной Думы, был проект учреждения прачечной при Дерптском университете. В то же время такая значительная мера, как введение военно- полевых судов, в 1906 г. была осуществлена указом. Таким образом, основным источником права Российской им- перии являлись законы, которые, впрочем, носили различные названия, поскольку строгой системы терминологии и класси- фикации законодательных актов установлено не было. Как от- мечал Г.В. Вернадский, обычно различали следующие виды за- конодательных актов: 1) уставы, которые устанавливали более или менее посто- янные нормы в жизни отдельного ведомства для какой-либо определенной области материального права; 2) регламенты, учреждения, образования; 3) указы - наиболее распространенная форма - издавались по случайному поводу и затрагивали узкую область жизни, но некоторые имели широкое и длительное значение. Кроме учреждений, основывавших какой-либо новый госу- статус, в ХIХ в. издавались положения, определявшие порядок деятель- ности государственных и иных учреждений, а также Времен- ные правила, постановления Совета министров, разъяснения эти акты рассматривались как толкование или разъяснение дей- ствующего законодательства, но нередко они содержали прин- ципиально новые нормы. Большинство из перечисленных выше правовых актов подлежало утверждению императором и тем самым приобретало силу закона. Отличие учреждений и уставов сформулировал еще М.М. Спе- ранский, который писал, что учреждениями называются те госу- мест и властей, их состав, предметы и порядок делопроизводства. Уставами называются законы, устанавливающие порядок Лекция 9. Развитие отдельных отраслей права в Российской империи какой-либо особенной части управления: таковы уставы Тамо- женный, Горный, Монетный и т.д., в том числе и Устав кре- дитный. Учреждения, по словам Сперанского, определяли со- став мест и властей и обозначали кратко предмет и порядок их действия, а в уставах подробно отображалось, как они долж- ны в разных случаях действовать. Если устав ограничивался лишь отдельно взятой частью дел, то он носил наименование наказа, т.е. по своей сущности наказ - это часть устава. Таким образом, на протяжении всего исследуемого периода сохранялась множественность форм нормативных актов, что во государственного устройства, как многочисленность органов верховного управ- ления. Характер правовых актов, являвшихся источниками права, во многом определялся особенностями их принятия. Законот- ворческий процесс в Российской империи состоял из четырех основных стадий. Первой, естественно, являлась стадия зако- нодательной инициативы. Формально право просить об издании нового закона было предоставлено всем подданным Российской империи. Комиссия прошений, созданная в 1835 г., одной из своих функций имела принятие проектов законов. После рассмотрения заслуживаю- щие внимания проекты с разрешения царя направлялись в Го- сударственный совет. В 1884 г. Комиссию преобразовали в Кан- целярию для принятия и направления прошений, и законопро- екты от обычных граждан принимать перестали. В результате до создания Государственной Думы правом законодательной ини- циативы обладали: император, правительство, отдельные мини- стры, Сенат, Синод, дворянские съезды и купеческие организа- ции. С 1906 г. правом законодательной инициативы наделили также Государственную Думу и Государственный Совет. На второй стадии происходила разработка законопроекта. Нередко его составлению предшествовала длительная подгото- вительная работа: обстоятельно изучался предмет, накапливал- ся и анализировался фактический материал, изучалось соответ- ствующее законодательство европейских стран. Материалы ра- законопроект обсуждали заинтересованные ведомства, иногда происходило История государства и права России: курс лекций и открытое обсуждение законопроектов путем опубликования их в печати или передачи сословным организациям. законопроекта. Она несколько усложнилась с 1906 г. Поэтому, если надо было ускорить процесс принятия закона, его издавали в виде По- ложения Совета министров, так как высочайше утвержденное мнение Государственного Совета подразумевало также и утверж- дение Думой. Утвержденный императором закон направлялся в Сенат для стадией и необходимым условием введения закона в действие. Оно осу- ществлялось, как правило, публикацией в Собрании узаконе- ний и распоряжений правительства, но на практике некоторые законы публиковались ведомствами, а не Сенатом. В целом можно констатировать отсутствие единообразия в законотворческой деятельности, что порождало разнородный характер источников права и влекло за собой наличие большо- го числа пробелов и дублирования норм в законодательстве. Как отмечал Е.Н. Трубецкой, от «источников права» следует точно отличать «источники правоведения» или источники на- шего познания о праве, т.е. сборники, из которых мы узнаем о существовании позитивных норм права. В «источниках пра- воведения» и содержатся источники права, т.е. нормы права удобно и логично изучать именно по этим источникам, кото- рые далее будут именоваться источниками законодательства. К числу главных источников законодательства в ХIХ в. можно отнести издававшееся ежегодно с 1830 г. Полное собра- ние законов Российской империи. Оно может рассматриваться как важный источник для изучения истории права. Но это со- брание имеет и определенные недостатки. Прежде всего, мож- но отметить неполноту содержания, наличие пробелов. Оче- видно, сказалось отсутствие единых критериев отбора законо- Такой критерий - обнародование акта Сенатом - был установлен только законом от 11 июня 1885 г. Но одновременно были ис- ключены из состава Полного собрания многие виды правовых документов, в том числе уставы частных кредитных установле- ний, за исключением уставов, утвержденных законодательным Лекция 9. Развитие отдельных отраслей права в Российской империи порядком, нормальных (образцовых) уставов и тех, по которым правительству предоставлялось право контроля. С 1862 по 1917 г. при Сенате издавалось Собрание узаконе- ний и распоряжений правительства. Оно выходило два раза в не- делю и содержало все манифесты, повеления, издаваемые от имени Сената указы и другие акты, имевшие силу закона. С 1902 г. Собрание узаконений издавалось в двух отделах, при- чем во второй отдел помещались, кроме прочего, уставы и за- коноположения, касавшиеся общественных, земских, городских и частных кредитных учреждений. Еще одним важным источником является изданный в 1832 г. Свод законов Российской империи, который был объявлен дей- ствующим источником права с 1 января 1835 г. Впоследствии Свод переиздавался в 1842 и в 1857 г. После этого переиздава- лись отдельные тома, последний раз в 1912 г. Законы, прини- мавшиеся в промежутке между новыми изданиями Свода, по- мещались в «Продолжениях к Своду».

9.1 Понятие и виды источников (форм выражения) права

В настоящее время в юридической литературе вопрос об источниках и формах права исследован достаточно разносторонне. Однако единого мнения, общей парадигмы по вопросу о соотношении понятий «источник права» и «форма права» в науке так и не было выработано. Большинство ученых отдают предпочтение понятию «источник права»; некоторые высказываются за замену термина «источник права» другой категорией – «форма права»; третья группа авторов для обозначения соответствующей темы в учебных курсах использует двойное название – «форма (источник) права». Наконец, в некоторых случаях двойное название дано в другом варианте – «источники (формы) права». В чем заключается разница? Является ли дискуссия только спором о терминах или за указанными разногласиями скрываются разные концептуальные представления?

Прежде всего, необходимо определить, что понимается под каждым из этих двух терминов. В праве категорией формы охватываются два значения:
а) правовая форма; б) форма самого права.

Правовая форма – вся правовая реальность. В этом случае речь идет о правовых явлениях, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные фактические отношения. Понятие правовой (юридической) формы применимо, когда раскрывается связь права (или любого другого правового явления) с иными социальными образованиями, процессами и отношениями. Форма права – это форма именно права как отдельного явления, и соотносится она только с содержанием права. Ее назначение – упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.

В соответствии с философскими представлениями в специальной литературе различались внутренняя и внешняя формы права. При этом под внутренней формой права чаще всего понимали способы организации его содержания. К ней относят систему права, горизонтальную и вертикальную структуры соподчиненности всех ее элементов. Относительно внешней формы права в современной отечественной юридической литературе не сформировалось единого понимания, что, вероятнее всего, связано с неоднозначной трактовкой различными авторами уже самого содержания права. Иногда, к примеру, полагают, что содержание права составляет государственная воля, а форма права – это юридические нормы. Думается, однако, что более близки к истине те ученые, которые содержанием права признают не государственную волю (это – его сущность!), а составляющие право правила поведения. Соответственно, форма права определяется ими как способы внутренней организации и внешнего выражения права, а точнее – выражения содержащихся в нормах права правил поведения. В этом случае под внутренней формой подразумевают такую организацию собственного содержания права, которая выражается в виде различных систем и структур, обнаруживаемых при обозрении его изнутри, т.е. систему права и его структуру; под внешней формой – наружное устройство права, представленное через различные нормативные источники в систематизированном виде, в которых его содержание существует, проявляется вовне и функционирует.

Имея в виду последнее определение (внешней формы права), можно признать, что возникновение вопроса о понятии «источник» в его соотношении с формой права не является для ученых-юристов случайным. Правда, если говорить о понятии «источник», то в отличие от понятия «форма» оно философской категорией не является. Под источником в бытовом смысле обычно имеется в виду какой-либо водоем или же начало, отправная точка явления, события, чувства. В русском языке под источником понимается то, что «дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь». Слово «источник» производно от слова «исток», и, следовательно, при употреблении термина «источник права» логично, в первую очередь, подразумевать истоки его формирования, т.е. систему факторов, предопределяющих его содержание и форму выражения. Когда же речь заходит о конкретных видах источников права, то чаще всего анализируются правовые обычаи, нормативные правовые акты, судебные прецеденты и другие формы внешнего выражения права. Иными словами, понятия формы и источника права в последнем случае оказываются синонимичными.

В свое время понятия «источник права» и «форма права» отражали резко усилившиеся в XVIII–XIX вв. дискуссии о соотношении естественного и позитивного (законодательного) права. Однако в XX в. идеи естественно-правовой доктрины, которая касается, прежде всего, прав и свобод человека и гражданина, признаны мировым сообществом, приобрели юридическую форму нормативных актов, санкционированных государствами, вошли в международные декларации, конституции государств, иные внутригосударственные нормативные правовые акты. Благодаря этому, в XX – начале XXI вв. различие между естественным и позитивным правом во многом теряет свою остроту. Перестает иметь особый смысл разница понятий источника права (как синонима естественного права) и формы права (как категории, корреспондирующей позитивному праву). В этой связи отдельные специалисты полагают, что в современных условиях есть основания для идентификации понятий «источник права» и «форма права», «хотя их отождествление все же условно, но для удобства словоупотребления возможно».

Более того, дискуссии, которые проходили в отечественной юридической науке, были обусловлены отнюдь не этими обстоятельствами. Еще дореволюционные юристы активно использовали термин «источники права»: «Под источниками права следует подразумевать те причины и условия, которые сообщают известным правилам значение норм позитивного права. Первоначальным источником позитивного права является тот или другой общественный авторитет, устанавливающий правовые нормы; закон, обычай и прецедент заслуживают названия источников права лишь в качестве способов проявления общественного авторитета». Н.М. Коркунов полагал, что «источник права имеет значение лишь признака общеобязательности выражающейся в нем нормы. Закон или обычай не суть силы, творящие право или основания обязательности, основания силы нормы, а только признак обязательности. Действовать может и норма, не выразившаяся еще ни в законе, ни в обычае, ни в судебной практике, и такое действие нормы есть необходимое предположение образования обычая и судебной практики». И.В. Михайловский считал, что «источники права – это факторы, творящие право», и подразделял их на две группы: «факторы, творящие содержание права (материальные источники), и факторы, сообщающие этому содержанию, безусловно, обязательный характер, облекающие содержание в форму юридических норм (формальные источники)».

В связи с многообразием значений категории «источник права» неоднократно предлагалось заменить данное понятие словосочетанием «форма права». Под формами права Г.Ф. Шершеневич понимал «различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм». Тем не менее, в советский период термин «источники права» опять оказался востребованным, хотя С.Ф. Кечекьян и отмечал, что это понятие «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права». Ведь «источник права» – это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением».

На протяжении долгих лет подход советских ученых к вопросу об источниках отличался тремя особенностями. Это, во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946–1981 гг.) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т.д.. Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должны были представлять наша и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т.д. С таких же методологических позиций изучалось право развивающихся стран, рассматривавшееся сквозь призму социалистической и капиталистической ориентации. Плоды «черно-белого» подхода сегодня общеизвестны.

Третьей особенностью подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом (хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития) в условиях советской правовой системы, по сути, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие «система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства». Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология («нормативный акт», «законодательство в широком смысле») как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. В условиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического государственного аппарата.

Несмотря на отмеченные недостатки, в советский период идеи дореволюционных русских юристов, касающиеся понимания источников права, не были отвергнуты и даже получили определенное развитие. Так, в отечественном правоведении было принято выделять источники права в материальном, идеальном и формальном смысле. Источниками права в материальном смысле являются существующие в конкретно-исторический период развития цивилизации общественные отношения. К ним относятся: способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права. Данный подход основательно разработан марксистским учением о способах производства и формах собственности. Согласно этой теории право (и по форме, и по содержанию) взаимосвязано и взаимообусловлено господствующим в определенной общественно-исторической формации способом производства. Под источником права в идеальном смысле понимают правосознание. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Исходя из этого, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм. Отдельные ученые (Н.Г. Александров, Л.Р. Сюкияйнен) относили к источникам права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. При этом формы выражения таких норм рассматривались как формы, а не как источники права. В 60-е гг. ХХ в. А.Ф. Шебанов вообще предложил заменить понятие «источник права» понятием «форма права», но данная точка зрения все же не получила поддержки большинства ученых, о чем свидетельствует продолжающееся по сей день использование и того и другого термина во всех возможных вариациях.

На сегодняшний день правоведы выработали два диаметрально противоположных варианта решения вопроса о соотношении понятий «источник права» и «форма права». Суть первого варианта – в полном отождествлении источника права с формой права. Сторонники второго варианта полагают, что анализируемые понятия совершенно не совпадают друг с другом, а отражающие их термины далеко не равнозначны: если «форма права» показывает, «как организовано и выражено вовне содержание права», то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения».

Высказана и промежуточная точка зрения М.Н. Марченко, который считает, что в одних отношениях форма и источники права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то время как в других отношениях они значительно отличаются друг от друга и их не следует считать идентичными. Совпадение имеет место тогда, когда речь идет о формально-юридических источниках права. Что же касается иных источников, то их совпадения с формами права нет и не может быть, поскольку они находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы.

Следует заметить, что понятие «форма права» редко употребляется и зарубежными авторами. В то же время термин «источник права» весьма активно востребован, причем при помощи него принято обозначать одновременно содержательные и формальные источники права, что в принципе соответствует отечественной традиции различать источники права в материальном (и идеальном) и юридическом смысле. Заслуживает внимания и тот факт, что проведение данного различия не препятствует, а наоборот, лишь способствует тому, что главным предметом исследования в работах зарубежных юристов выступают именно формальные источники (закон, обычай, судебная практика и толкование законов или учений). Пять значений термина «источник права» приводит Я. Вандерлинден: основы права; силы права (сообщества); силы права (конкретные люди); юридические документы; документы, содержащие нормы права.

Завершая анализ соотношения понятий «форма права» и «источник права», приходится констатировать, что каждое из них имеет свой науковедческий статус, а по своему объему и содержанию не может полностью заменить другое. Использование термина «форма права» предполагает изучение не только внешних форм его выражения (юридических источников), но и внутренней организации права (системы права), оставляя без внимания источники права в материальном и идеальном смысле. Взяв за основу термин «источники права», приходится отдельно от них рассматривать систему права, что не позволяет логически связать изучение внешней и внутренней формы права. Самостоятельный анализ как форм права (внутренней и внешней), так и источников права под различными углами зрения (отдельные исследователи насчитывают до шести) обогащает представления о природе права и его предназначении в современном обществе. Однако только в одном случае имеет место совпадение формы и источника права: когда речь идет об источниках права в формальном (юридическом смысле), с одной стороны, и о внешней форме права – с другой.

И поскольку в юриспруденции отдается определенная дань сложившейся традиции при рассмотрении источников права перечислять только те из них, которые характеризуют внешнюю форму выражения права (т.е. источники в формальном смысле), полагаем, что выходом из создавшегося положения может послужить использование для их обозначения формулировки «источники (формы выражения) права». Только такое название полностью отражает весь перечень традиционно исследуемых юридических явлений: правовой обычай, нормативный правовой акт, юридический прецедент, договор нормативного содержания, юридическая доктрина, правовые принципы и т.п. Равнозначными данной формулировке могут быть признаны и наименования: «юридические источники права», «источники права в формальном (или специально-юридическом) смысле», «внешняя форма права». Однако перечисленные последние наименования не отражают в этимологическом смысле существующее реальное совпадение способов официального выражения и закрепления правовых норм, с одной стороны, и единственного «резервуара», из которого можно почерпнуть информацию о действующих в данной стране правилах поведения – с другой.

Использование словосочетания «источники (формы выражения) права» в смысле особого места «пребывания» правовых норм позволяет обогатить теоретические представления об источниках права с учетом всего того, что характеризует их как внешнюю форму права. Тогда в рассматриваемом понятии – «источники (формы выражения) права» – следует различать три взаимосвязанных момента: а) юридические источники права; б) их собственная структура; в) систематизация всей суммы таких источников, действующих в данной стране.

Действительно, право как целостное юридическое явление, носящее формализованный (институциональный) характер, может быть всесторонне познано только на основе знаний о тех способах формирования юридических норм, которые придают составляющим его требованиям доступный для всех адресатов смысл и необходимую степень императивности. Речь идет о таких приемах и актах, посредством которых эти нормы вызываются к жизни, становятся составной частью действующего в данной стране права, т.е. об источниках (формах выражения) права. Не существует таких правовых систем, в которых предпочтение отдавалось бы исключительно одному из них, а всеми остальными бы пренебрегали. Но в каждой стране, как правило, один из источников преобладает над другими. И все же всем источникам (формам выражения) права должен быть присущ официальный характер, они признаются обществом, что и предопределяет поддержку со стороны государства содержащимся в них велениям как правильным и справедливым.
Поэтому источниками (формами выражения) права в данном случае обозначаются исходящие от государства или признаваемые им официально-документальные способы выражения и закрепления правил поведения, которым тем самым придается юридически общеобязательное, государственно-обеспеченное значение.

Официальный характер источникам (формам выражения) права придается двумя путями:

Путем правотворчества, когда нормативные документы принимаются компетентными органами, т.е. прямо исходят от государства;

Путем санкционирования, когда государственные органы в том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные нормы), придают им юридическую силу.

Соответственно, в зарубежной литературе различают прямой и косвенный способы формирования правил: «В некоторых случаях в основе юридического правила лежат всего лишь поступки, решения или мнения, которые совершались, принимались или высказывались людьми, не преследовавшими при этом цели создать общие или абстрактные правила. Правило возникало как бы случайно и постепенно, благодаря логическому суждению, которое помогало уловить и сформулировать его. Так, обычай возник из фактов, судебная практика – из судебных решений, толкование законов – их авторских высказываний. В других случаях право может иметь в основе сознательные акты, целью которых было утвердить нормы, имеющие определенное содержание и четкую формулировку. В последнем случае речь идет о прямом способе образования права, соответствующем письменным источникам, закону, который нередко в некоторых правовых системах рассматривается как основной или даже единственный источник права. В таких системах закон утверждается от имени государства и в качестве выражения общей воли». На основании данного критерия Ж.-Л. Бержель предлагает подразделять юридические источники на самопроизвольные (или спонтанные) и предписанные. В то же время автор признает условность этого подразделения, поскольку по мере развития общественных форм жизни возникает потребность в обнародовании юридических правил, в доведении их до широких масс, независимо от того, возникли ли эти правила самопроизвольно (спонтанно) или посредством специальных предписаний. Поэтому с развитием государства официальные источники права стали преобладающими, причем их различное «происхождение» связано лишь с проблемами технического характера.

И хотя в работе Ж.-Л. Бержеля приведены и другие классификации юридических источников (письменные (закон) и неписьменные (обычай); прямые (закон, обычай) и косвенные (толкование закона и судебная практика); официальные (закон и судебная практика) и неофициальные (обычай и толкование законов) и др.), представляется, что принятый в отечественном правоведении подход, когда юридические источники просто последовательно перечисляются, вполне правомерен.

Отечественные правоведы обычно выделяют следующие источники права: правовой обычай, судебный и административный прецедент, нормативный договор, юридическая наука и нормативный правовой акт. Некоторые теоретики права также указывают на принципы права как на источники права. Следует рассмотреть каждое из данных правовых явлений подробнее.

Правовой обычай . Исторически обычай стал первой формой, в которой воплотилось право. Обычай – основной способ регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Постепенно выделившись из мононорм, обычай регламентировал все сферы жизни общества: политическую, экономическую, социальную и духовную. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые памятники права – Законы Ману в древней Индии, Законы Ликурга в древней Спарте, Законы XII таблиц в древнем Риме, Салическая Правда – являлись именно записями обычного права.

Обычное право представляет объективно исходный исторический источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе. Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права, – особые по содержанию и по характеру; главным образом это принципиальные предписания границ или типа дозволенного правового поведения.

Данному юридическому источнику присущ ряд специфических черт, отличающих его от других источников:

Продолжительность существования. Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка «с незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит в себе то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость, но поскольку общество – система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;

Устный характер. Особенность обычая, отличающая его от других источников права в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

Формальная определенность. Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, и, наконец, последствия, которые влечет его применение;

Локальный характер. Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);

Санкционированность государством. Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях указывают на более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев с целью включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их:

а) государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т.д.); б) органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; в) государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Например, известный французский правовед Р. Давид выдвигает интересную классификацию обычаев. Он выделяет обычай secundum legem (в дополнение к закону), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства; обычай praetor legem (кроме закона), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе. Третья разновидность обычая – adversus legem (против закона) – в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.

По юридической значимости они делятся на основные и субсидиарные (дополнительные). В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первые составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую группу входят относительно «новые» правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр.

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, и каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет свой недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако можно часто видеть, что закон опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, «обычно принятыми в порту погрузки». Всем известный Lex Mercatoria не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: в современной Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь лишь в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержится в ст. 82 Таможенного кодекса Российской Федерации.

Сложившаяся точка зрения на место правового обычая в правовой системе России сводится к тому, что «обычай часто выполняет правовосполнительную роль и применяется в случае пробелов в законодательстве, неурегулированности нормами тех или иных общественных отношений».
В связи с этим некоторые исследователи считают необходимым юридически закрепить, что обычай «действует тогда, когда молчит закон; обычное право не может противоречить позитивному праву; обычное право применяется в случаях, дозволенных федеральным законом. Он должен определять пределы действия соответствующих обычаев – по территории, кругу субъектов, характеру дел; закон может отменить обычай, противоречащий публичному порядку и добрым нравам».

Однако полное вытеснение обычного права из правовой системы России в целом следует оценивать отрицательно. Более перспективным представляется мнение Е.В. Каменской, полагающей, что правовые обычаи необходимо изучать, так как они формируются у каждого народа, в каждом регионе на основе собственной культуры, традиций, жизненного уклада, менталитета, и учитывать такие особенности правовой жизни людей в процессе регионального правотворчества, создания региональных нормативных правовых актов, чтобы спрогнозировать эффективность действия таких актов.

Тесно примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения – сложившиеся негласно правила поведения, возникшие в процессе постоянного и единообразного их применения в деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих организаций. В большинстве случаев они также имеют локальный характер, т.е. применяются в рамках нескольких организаций. Четкой грани между обычаями и деловыми обыкновениями нет, а в отдельных странах эти понятия используются как взаимозаменяемые. Однако на примере юридических источников гражданского права предложено такое понимание их различия: «Отличие между правовым обычаем, регулирующим гражданско-правовые отношения, и обыкновением состоит в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статус нормы права, так как может применяться только по прямо выраженному соглашению сторон договора».

Как считает Е.С. Кананыкина, удельный вес деловых обыкновений, являющихся по своему содержанию источником российского права, возрастает. Однако это возможно только в условиях хотя бы относительно мирного сосуществования обычая и права, ведь при определенных обстоятельствах между ними может возникнуть резкое расхождение и конфликт. Для этого нужно, чтобы положительное право не отвечало состоянию общества, его обычаям и нравам. Такие случаи возникают либо в попытках навязать обществу ту форму правового устройства, которая не соответствует духу народа, его обычаям, культуре, нравственным ценностям, уровню его развития, либо в случае деградации существующей формы, что также ведет к разрыву между отвечающими ей положительным правом и обычаям народа.

В международном сообществе в последние десятилетия наметилась тенденция записи обычаев определенных сообществ (коммерческих, торговых) в неофициальных сборниках. Такие обычаи получили название soft law rules, и использование их является необязательным, но желательным для компаний, желающих иметь хорошую репутацию на международном рынке.

В отличие от таких обыкновений обычай в международном праве занимает достаточно важное место. В ст. 38 Статута Международного Суда он определен как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Следовательно, обычай является самостоятельным источником международного права. В теоретической литературе предложено следующее его определение: «…международный обычай можно рассматривать как сложившееся и широко применяемое доказательство всеобщей практики, обязательное, основанное на многократном и единообразном применении правило регулирования правоотношений, не содержащееся в иных источниках международного права». В.В. Ершов и Е.А. Ершова высказывают также предположение о достаточно высокой юридической силе международного обычая в системе иерархии источников международного права.

Исходя из этого, международный обычай, являясь своеобразной формой выражения естественного права, выступает определяющим вектором развития иных источников международного права, а также национального права и заслуживает, по нашему мнению, законодательного закрепления в системе источников (форм выражения) российского права.

Таким образом, правовой обычай – это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного промежутка времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

Закон (нормативный правовой акт). По мере развития общества, государства и институтов права обычай терял роль единственного источника (формы выражения) права. Новым источником, способным удовлетворить растущие потребности общества в правовых инструментах, стал нормативный правовой акт. Он отличался от обычая, прежде всего, тем, что его нормы записывались, а не сохранялись лишь в памяти. Следовательно, его формулировки были гораздо более четкими и удобными в использовании. В современных условиях нормативный правовой акт как одна из самых удачных форм выражения правовых норм является весьма распространенным способом доведения их содержания до сведения всего населения данной страны.

Нормативный правовой акт как источник права имеет и свои преимущества, и свои недостатки. К преимуществам этой формы писаного права относятся: возможность активно влиять на общественные отношения, поскольку государство располагает специальным аппаратом для реализации правовых норм и может обеспечить этот процесс при помощи мер принуждения; оперативность, возможность быстрого воздействия на процессы ликвидации или, наоборот, развития определенных общественных отношений при помощи мер принуждения; удобство пользования для лиц, применяющих право, поскольку содержание правовых норм записано в тексте нормативных правовых актов; наконец, единообразие понимания и действия правовых предписаний на всей территории страны – единый режим законности, одинаковая защита прав граждан и т.п. Но в силу различных причин как объективного, так и субъективного характера это регулирование не может быть до конца адекватным и всеобъемлющим. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах, воспроизводятся, конкретизируются, дополняются, а иногда и отменяются правовыми нормами, содержащимися в других источниках права.

В рабовладельческих и феодальных государствах нормативные правовые акты были относительно немногочисленны, не играли главенствующей роли среди прочих юридических источников, являясь, по существу, «первыми среди равных».

Современные нормативные правовые акты – порождение романо-германской правовой семьи. Тенденция к законодательному оформлению права окончательно выявилась в XIХ в., когда в большинстве европейских государств были приняты различные кодексы и писаные конституции. Однако в XX в. закон как источник (форма выражения) права постепенно начинает превалировать и в других правовых системах, например в англо-саксонской и мусульманской правовых, где прежде ведущими были иные юридические источники.

Современный нормативный правовой акт обладает следующими признаками:

Издается компетентным государственным органом или непосредственно народом в определенном процедурном порядке;

Носит государственно-властный характер;

Охраняется государством, в том числе в принудительном порядке;

Обладает юридической силой, то есть способностью реально действовать и порождать юридические последствия;

Существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, снабжен указаниями о времени и месте принятия, а равно подписями надлежащих должностных лиц, разбит чаще всего на части, разделы, главы, параграфы, статьи и т.п.; любой нормативный правовой акт содержит четкие положения о том, на какую территорию или круг лиц распространяется действие акта;

Является частью строгой иерархии и системы права.

Нормативный правовой акт в России представляет собой принятый в установленном порядке органами государства, органами местного самоуправления либо населением письменный официальный документ – решение об установлении, изменении или отмене правовых норм с той или иной сферой действия во времени, пространстве и по лицам . Существуют понятия нормативного правового акта, выработанные не только юридической наукой, но и сформулированные законодательной и судебными ветвями государственной власти Российской Федерации. В постановлении Государственной Думы РФ от 11.11.1996 № 781-11ГД «Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации» он определен как письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. Пленум Верховного Суда РФ сформулировал следующее определение: «Под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом».

Закон называют «писаным правом», которое затем истолковывается юристами. Поэтому, чтобы избежать путаницы в толковании, система нормативных правовых актов обладает строгой иерархичностью. На первом месте стоят нормы конституции и приравненных к ней конституционных актов. Например, во Франции Конституция 1958г. – это всего лишь часть, хотя и наиболее значительная, действующего основного закона. В соответствии с преамбулой акта 1958г. его составной частью являются Декларация прав человека и гражданина 1789г. и преамбула конституции 1946г., главным образом провозглашающие права и свободы. В конституцию входят не только два упомянутых акта, но и «основные принципы, признанные законы Республики», к которым отсылает преамбула основного закона 1946 г.. Конституционные нормы обладают особым авторитетом, так как устанавливают фундаментальные основы жизни общества. В связи с этим во многих государствах конституционные положения принимаются и изменяются в особом порядке, например путем всенародного голосования. Особый авторитет этих норм выражается в особом контроле за их соблюдением, за соответствием других законов, стоящих ниже на иерархической лестнице, нормам конституции. Во многих странах, в том числе в Российской Федерации, создан в этих целях особый орган – Конституционный суд.

В классическом понимании закон – это нормативный правовой акт, содержащий первичные юридические нормы, которых раньше в правовой системе не было, либо объединяющий разрозненные нормы, закладывая основы регулирования в полном объеме. При этом закон регламентирует основные, ключевые аспекты жизни страны: принципиальные экономические, политические и социальные вопросы. Иными словами, как указывает А.Б. Венгеров, «с закона юридическое регулирование по данному предмету начинается».

Отсюда вытекают основные признаки закона как нормативного правового акта:

1) закон принимается представительными органами, избираемыми народом, или непосредственно самим народом в порядке референдума;

2) закон обладает высшей юридической силой;

3) закон принимается в особом процессуальном порядке;

4) закон по своему характеру является стабильным;

5) закон принимается для регулирования наиболее важных, социально значимых общественных отношений.

Определение круга субъектов, обладающих правом принятия законодательного акта, устанавливается конституцией государства. В ней, как правило, содержится указание на то, что законы принимаются парламентом как представительным органом или непосредственно гражданами на референдуме. Получается, что закон, по своей сути, выражает народную волю, народный суверенитет, ибо принимает такой акт народ (прямо или через своих представителей).

Признание за законом высшей юридической силы предполагает в первую очередь тот факт, что все другие нормативные правовые акты не могут закону противоречить и должны ему соответствовать. Высшая юридическая сила закона предполагает еще и то, что никто не вправе отменить или заменить закон, кроме органа, который его издал. Конечно, орган конституционной юстиции может признать закон не соответствующим конституции страны, но отменить (аннулировать) такой законодательный акт должен тот орган, который его принимал.

Представляется, что на сегодняшний день закон – наиболее удобная для использования форма существования права, не лишенная, впрочем, некоторых недостатков. Нельзя не заметить, что нормы закона порой излишне абстрактны, так что судье не просто бывает приложить их к реальной ситуации. Кроме того, один из создателей Кодекса Наполеона юрист Порталис писал, что в законе невозможно предусмотреть то огромное многообразие ситуаций, которые возникают в жизни, поэтому нужно оставить место для толкования закона судьей, который сможет соотнести норму закона с представленным на его рассмотрение делом.

Кроме законов в систему нормативных правовых актов входят подзаконные акты, которые отличаются по государственному органу, их принимающим. Законы принимаются представительными органами государства (парламентом), а подзаконные акты, как правило, исполнительными органами. В десятки раз превышая количество законов, именно подзаконные акты подвергают общественную жизнь детальному правовому регулированию. Обычно подзаконные акты конкретизируют законы, принимаются во исполнение законов и действуют лишь в той части, в которой не противоречат законам. Это связано с тем, что «в законах содержатся нормы, инициирующие подзаконное правотворчество». Основным субъектом подзаконного правотворчества является правительство.

Правительственные нормативные правовые акты по своей природе вторичны и производны от закона: подзаконные нормативные правовые акты призваны обеспечивать уже на основании законов конкретизированное нормативное правовое регулирование комплекса общественных отношений.

Однако надо отметить, что подзаконность актов правительства (подзаконных нормативных правовых актов) не означает их меньшую юридическую обязательность, поскольку они обладают необходимой юридической силой, но подзаконные нормативные правовые акты не имеют такого же верховенства, которое характерно для законов, доминирующих над всеми иными нормативными актами. Как указывал Г.Ф. Шершеневич, «все, что урегулировано законом, не может быть нормировано административным указом вопреки закону», а «законом могут быть нормированы какие угодно отношения».

Итак, подзаконный нормативный акт – это нормативный правовой акт компетентного органа (должностных лиц), который издается на основе и во исполнение закона для специализированного регулирования определенных областей общественных отношений.

Подзаконное правотворчество имеет как положительные, так и отрицательные черты. К положительным чертам относятся: гибкость, оперативность, непосредственность общения управляющего и управляемого, наличие у компетентного органа специальных знаний и специального опыта разрешения проблем в определенной сфере жизни общества. Отрицательными моментами являются: узость и односторонность предпринимаемых мер нормативного регулирования, нередко амбициозность какого-либо вводимого ведомственного правила, связанную как раз с различными масштабами оценки той или иной разрешаемой проблемы, социального места, занимаемого компетентным органом, и встречающуюся юридическую безграмотность, а иногда и недобросовестность и как логическое продолжение сказанного – преобладанием целесообразности над законностью.

Раньше совокупность законов и подзаконных актов определялась термином «законодательство» (в широком смысле). В настоящее время мнения по данному вопросу разделились. В самом общем понимании названный термин трактуется как система издаваемых полномочными правотворческими органами юридических актов, устанавливающих нормы права. Однако термин «законодательство» понимается и в более узком смысле, а именно как совокупность законов и других правовых актов высшего органа законодательной власти, а также нормативных указов президента и нормативных постановлений правительства. Кроме того, это понятие часто используется и более однозначно и специально – как совокупность только законов. В действующих правовых актах рассматриваемый термин применяется по-разному: во всех трех указанных выше смыслах.

Представляется, что правы те авторы, которые настаивают на том, что понятие «законодательство» должно трактоваться однозначно, в своем узком, собственном смысле, но с одним важным уточнением: акты делегированного законодательства должны охватываться понятием «законодательство».
В качестве обоснования данной позиции хотелось бы указать, что она соответствует концепциям закона, сложившимся в зарубежной юридической литературе, и не противоречит классической концепции закона, имеющей место в отечественном правоведении. Так, в странах англосаксонского права понятие закона имеет широкий и узкий смысл. В первом случае под ним понимают любую писаную или неписаную норму, подлежащую защите в судебном порядке, во втором – собственно акт парламента. Термином «законодательство» здесь охватываются и нормативные акты общегосударственных органов (правительства, министров), принятые на основе делегирования им парламентом полномочий по тому или иному вопросу («делегированное законодательство»), а также подзаконные акты (by-laws) некоторых местных органов. Соответственно различают и виды законов: парламентские акты, делегированное законодательство и автономное законодательство.

В странах романо-германского права различают понятия «закон в материальном смысле», т.е. всякую норму, исходящую от государства, независимо от форм ее изложения, и «закон в формальном смысле».
В последнем случае речь идет о принятом в особом порядке акте высшего представительного органа государственной власти, обладающем высшей юридической силой. Р. Давид писал, что «закон в формальном смысле – это всякий акт, принятый парламентом и промульгированный исполнительной властью; закон в материальном смысле – это акт, который не исходит обязательно от законодательной власти, но содержит в себе нормы общего значения, устанавливающие определенные правила поведения». В соответствии с этим в странах романо-германского права обычно различают конституционные законы, органические законы, программные законы, законы-рамки, законы-декреты, чрезвычайные законы.

Концепция понятия закона в материальном смысле подвергается в отечественной литературе критике как неизбежно приводящая к сглаживанию принципиального различия законов как актов высшей юридической силы и иных, а именно подзаконных актов государственных органов. Тем не менее она нашла широкое признание среди зарубежных исследователей как соответствующая сложившейся практике делегированного законотворчества и тем особым признакам, которыми наделены акты делегированного законодательства.

Отказывая актам делегированного законодательства в их праве быть включенными в состав законодательства той или иной страны, можно лишить юридическую практику важного нормативно-регулятивного ориентира, хотя и уступающего собственно закону во властно-легитимирующих свойствах, но в ряде случаев более мобильного, оперативного и гибкого. Даже в тех случаях, когда акты, издаваемые в порядке делегированного законодательства, по своей юридической силе не поднимаются до уровня соответствующих парламентских статутов, они идут в одном блоке с соответствующими статутами, составляя единый первичный пласт в механизме правового регулирования – законодательство в собственном смысле этого слова. В частности, как показывает анализ современной нормативной правовой базы России, «первичные» нормы содержатся не только в законах, но и в подзаконных актах, т.е. в указах Президента РФ и даже в ведомственных нормативных актах. Примером может служить приказ МВД России от 23.10.1995 № 393, утвердивший Инструкцию о применении Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, который, несмотря на то, что в него шесть раз вносились существенные изменения, продолжает действовать и поныне.

Как справедливо отмечается в юридической литературе, такое положение вещей говорит о наличии особого рода пробелов в праве, пробелов именно законодательного регулирования. В этих условиях иной раз и принимаются подзаконные акты, которые не конкретизируют и детализируют законодательные положения, а по-своему регламентируют общественные отношения, исходя из позиций ведомственной целесообразности. Соглашаясь с мнением Ю.Г. Арзамасова о том, что случаи такого опережающего нормотворчества федеральных министерств и ведомств должны иметь место крайне редко и только тогда, когда полномочия на принятие «первичных» норм им будут делегированы Государственной Думой Федерального Собрания РФ, Президентом РФ или Правительством РФ, предлагаем включать и эти акты делегированного законодательства в состав российского законодательства (в отличие от остальных подзаконных нормативных правовых актов).

Итак, нормативный правовой акт – это официальный письменный документ, принятый (изданный) в особом порядке народом, компетентными органами государства или органами местного самоуправления, который содержит в обязательном порядке решение об изменении системы действующих нормативных правовых актов путем установления новых норм права с определенной сферой действия во времени, пространстве и по кругу лиц либо отмены устаревших нормативных правовых актов.

Судебный и административный прецедент . Второй по значению в современных государствах источник права в юридическом смысле – судебный прецедент. Он широко используется в странах англо-саксонской правовой семьи – Великобритании, США, Канаде, Австралии. Судебный прецедент как источник права сформировался в Англии после того, как Вильгельм Завоеватель захватил эту страну в 1066 г. Начиная с реформ Генриха II Плантагенета (1154–1189), появляются выездные королевские судьи, которые выносят решения от имени короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, однако со временем сфера их компетенции значительно расширилась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Право, которое сформировалось в ходе возникновения и упорядочивания единой системы судебных прецедентов, единых для всей Англии, а также других источников права, стало называться общим (common law). Однако нельзя сказать, что до XII в. судебного прецедента не существовало ни в одной стране. Он достаточно широко применялся в рабовладельческих государствах Древнего мира. Так, в Древнем Риме претор, вступая в должность, в своем эдикте обязательно использовал нормы права, разработанные предыдущим претором. Такой эдикт назывался перенесенным, в отличие от нового, в котором указывались новшества правоприменения и юридической практики. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. Например, этому способствовали декреты римских императоров, представлявшие собой судебное решение государя по конкретному делу, имеющие по правилу аналогии распространительное значение.

Тем не менее, на наш взгляд, судебный прецедент в современном виде возник именно в Англии. Своего расцвета система прецедентного права достигла к XIV в., однако с возрастанием числа прецедентов в ней стала обнаруживаться тенденция к консерватизму и формализации, что вызвало появление новой формы выражения права – так называемого права справедливости (судебных решений, выносимых лордом-канцлером).

Для судебного прецедента как юридического источника характерны следующие особенности:

Казуистичность, т.е. максимальная конкретизированность. Судьи «общего права» в отличие от законодателя не создают решений общего характера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. Такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными;

Множественность. За десять веков существования прецедентного права накопилось огромное количество казусов. Судьи вышестоящих судов создают прецеденты для нижестоящих судов, а решения Палаты лордов одинаково обязательны для всех. Кроме того, решения, созданные определенной судебной инстанцией, обязательны и для нее самой. С XII в. лорд Брэктон, член Палаты лордов, начал вести записи судебных решений, а с XII в. публикуются ежегодники судебных дел (law records). Поэтому, несмотря на гигантский объем судебных решений, нельзя сказать, что «общему праву» присуща хаотичность;

Гибкость. Решения судов разных инстанций по сходным делам могут различаться между собой, поэтому у судьи есть несколько вариантов разрешения дела, одного прецедента из нескольких;

Противоречивость. В противовес гибкости прецедентное право отличается и противоречивостью, так как перед судьей подчас возникают диаметрально противоположные по сути решения по сходным дела.

Также среди недостатков прецедентного права часто называет его жесткость, невозможность отступить от когда-то вынесенных решений даже в ущерб справедливости и целесообразности.

Прецедентное право Англии значительно повлияло на правовое развитие многих стран мира. В сферу его воздействия попали США, Канада, Австралия, Индия, Новая Зеландия, другие страны. Судебные решения во всем мире обладают известным авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать положительное влияние на правореализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве (в том числе и в России). Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций, по нашему мнению, не выступают в роли источников (форм выражения) права. Для обоснования данной позиции следует точнее определить понятие судебного прецедента и обозначить его характерные признаки.

Итак, судебный прецедент – это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются: а) наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов; б) существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки; в) эффективно действующая иерархическая судебная власть; г) нормативность его содержания; д) признание со стороны государства.

Все, что касается судебного прецедента, можно с определенными оговорками отнести и к административному прецеденту. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже судебного. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах. Отдельные исследователи считают, что административные прецеденты «нет оснований выделять в качестве самостоятельного вида. Как решения судов по особой категории дел они укладываются в понятие судебного прецедента, а в качестве актов органов исполнительной власти или решений квазисудебных органов – лишены признаков прецедента как источники права, поскольку в отношении них не сложился и не действует принцип stare decisis, определяющий обязательность для последующего применения содержащегося в них принципа».

Как судебный, так и административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником (формой выражения) права. С позиции общей теории права суд не может «изменить» правовую норму, а вправе лишь буквально истолковать волю правотворческого органа. Другое дело, что на практике суды нередко выходят за пределы своей компетенции и толкуют правовые нормы не буквально, а расширительно или ограничительно. В правовой действительности нашей страны можно найти и примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее. В связи с этим в ряде последних научных исследований обосновывается, что некоторые из судебных актов, принимаемых органами судебной власти в установленном порядке, имеют практически все признаки источников права и могут выступать регуляторами общественных отношений наравне с нормативными актами. Кроме этого, выработанные в ходе судебного правоприменения правоположения из выводов по конкретному делу зачастую становятся образцом для иных аналогичных случаев, получают признание как надлежащее регулирование спорных общественных отношений. В некоторых случаях такая процедура правоприменения вовсе заменяет законодательное регулирование в российской правовой системе. Признавая судебный источник в качестве самостоятельного источника российского права, исследователи все же считают его по своей сути и правовой природе субсидиарным по отношению к нормативному источнику. Необходимость в судебном источнике возникает лишь в случае отсутствия закона, его недостаточности или противоречивости.

Полемизируя со сторонниками признания «судебного» источника в качестве самостоятельного источника (формы выражения) российского права, хотелось бы привести следующие доводы.

Во-первых, нам более импонируют взгляды тех исследователей, которые рассматривают обзоры судебной практики не как собственно судебные акты, а как особые юридические документы, в которых воспроизводятся результаты казуального толкования, содержащиеся в отобранных для включения в обзор судебных актах. Тем самым в обзорах разъясняются содержание и особенности действия правовых норм применительно к фактическим обстоятельствам, установленным судом при рассмотрении конкретного дела. Обзоры позволяют выявить в судебных актах устоявшиеся правоположения по вопросам, имеющим в правоприменении принципиальный характер, по которым велика вероятность судебной ошибки. Таким образом, судебные обзоры выполняют функцию унификации правоприменительной практики, в том числе судебной.

Во-вторых, ни с точки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования судебного прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственно, что объединяет все эти российские примеры с судебным прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Однако органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания этим правилам требуемой официальной санкционированности. Это может сделать надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил поведения. Кстати, высшие судебные инстанции в России неслучайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.

Таким образом, предлагается интерпретировать все случаи, когда судебные или иные административные органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или даже отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, как своеобразное складывание судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила.

Договор нормативного содержания . Нормативно-правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность договорных актов, существующих в рамках международного и национального права. Данное понятие традиционно рассматривается как синоним публичного договора. Основное отличие договора нормативного содержания от всех остальных договоров состоит в том, что он содержит в себе норму права – правило общего характера, обязательную для исполнения неопределенным кругом лиц. Еще С.Ф. Кечекьян отмечал, что «совершенно несомненно, что договоры в ряде случаев не только создают определенные правоотношения, но и порождают нормы права, то есть выступают как источники права».

Однако, отличаясь от других видов договоров, нормативно-правовой договор отвечает и условиям действительности договоров: а) согласная воля двух или нескольких лиц; б) взаимное познание этой воли; в) возможность содержания воли.

Действительно, он представляет собой добровольное волеизъявление сторон. Элемент добровольности присутствует при взятии обязательства следовать установленным договором правовым нормам. В отличие от обычая, который складывался стихийно, нормативно-правовой договор – сознательный акт волеизъявления людей.

Еще одно отличие нормативно-правового договора в том, что он может содержать не только нормы права, но и принципы права (например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций).

Отличительной особенностью нормативно-правового договора является и то, что он чаще всего носит публичный характер, т.е. сторонами таких договоров выступают государства, отдельные государственные органы, межгосударственные образования.

Ю.А. Тихомиров отмечает, что кроме публичной цели и интересов нормативно-правовой договор отличается и своим предметом, при этом в качестве последнего могут выступать «вопросы властвования, управления и саморегулирования, причем далеко не все, а лишь допускающие не общеправовую, а договорную форму правового регулирования».

В отечественной науке общепринята следующая классификация нормативно-правовых договоров (по отраслевой принадлежности):

Конституционно-правовые нормативно-правовые договоры (Договор об образовании СССР 1922 г.);

Административные договоры (соглашения между исполнительными органами власти и органами местного самоуправления о делегировании последним определенных полномочий);

Трудовые и коллективные нормативно-правовые договоры.

Отдельные исследователи подразделяют нормативные договоры по иным основаниям (по форме правотворческой деятельности, при которой применяется договор; по составу субъектов; по действию в пространстве; по отраслевой принадлежности).

Все эти классификации касаются в основном договоров, выступающих юридическими источниками внутригосударственного права. Однако чаще всего нормативно-правовые договоры используются в сфере международного права, где они являются, в сущности, основным источником (формой выражения) права. Как отмечается в юридической литературе, одних только двух- или многосторонних международных договоров насчитывается свыше 500 тыс..
В конституциях многих государств (Франция, Нидерланды, Российская Федерация) установлено, что при противоречиях между нормами международного договора и национальным законом первые будут преобладать.

Однако на практике возникают определенные проблемы, связанные с разрешением данной коллизии. Согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона
«О международных договорах Российской Федерации» могут заключаться три вида дог

Право - это система правил (норм), установленных и санкционированных государством и охраняемых принудительной силой государства.

Источник (форма) права - это способ закрепления и выражения юридических правил поведения (правовых норм). Как источник познания - дошедшие до настоящего времени различные исторические документы, религиозные воззрения. В матер-ном смысле - реальные условия жизни об-ва, определяющие государственную власть, в формально-юр смысле - совокупность способов возведения в закон воли политических сил, стоящих у власти: - правовой обычай; - юрид. прецедент;- нормативно-прав акт; -нормативный договор,

Применение правового обычая как нормы поведения людей уходит в глубины веков развития человечества. Правовой обычай - это правила поведения людей, сложившиеся в жизни и регулярно используемые людьми в их взаимоотношениях и в результате санкционированные государством в качестве общеобязательных и охраняемых государством. Такое право называется обычным. Оно было характерно для ранних рабовладельческих и ранних феодальных государств.

Юр. прецедент имеет широкое распространение в странах с англосаксонской правовой системой. В таких странах судебные постановления по конкретным делам служат ориентиром для решения аналогичных дел другими судами в будущем. А следовательно, это решение приобретает общеобязательное значение - нормативный характер.

В современных государствах на первом месте в качестве источника права выступает НПА (осн источник в романо-герм прав системе (континентальной). Он представляет собой документ, издаваемый специально на то уполномоченным (компетентным) органом государства. НПА содержит общеобязательные правила поведения, т.е. нормы права. Виды НПА: законы (высший НПА), подзаконные акты (различная правовая сила, чем выше в структуре власти находится орган - выше прав сила).

НПА могут быть разделены по: 1. отраслям - гражданские, гр-прав, угол, угол-прав, трудов-е, администр-е. 2. по сфере деятельности (действ-ие на территории страны, либо ее части, внутри ведомства (ведомственные) и вневедомств-е (распр на 2 и более ведомтсва) 3. По кругу лиц - общие и специальные.

Закон - НПА, принятый в особом порядке органом законодат власти либо на референдуме, обладающей высшей юр. силой, предназнач для регулирования основополагающих общественных явлений.

Виды законов - основные законы (конст-ции - основа системы права, опред хар-р текущего зак-ва), обыкновенные законы - текущ зак-во (фед конст законы, региональные законы), кодификационные законы - кодексы, уставы, полож-я). Подзаконный акт - НПА, основанные на законах, призван конкретизировать основные положения закона, приминительно к опред общ отношениям. Виды: указы През-та -высшая юр сила в системе пдзак актов (могут быть нормативными и ненормативными - индивидуальными. Например указ Пр РФ о утвержд статуса ордена Мужества - норм акт, а Указ о награждении человека - ненорм), Постановл-я, распор-я Прав-ва - регулируют сферу управл-я гос-вом, Министерств и ведомств (приказы и инструкции). Норм акты суб-тов РФ (конст республик, уставы суб-тов, принятые в пределах полномочий акты). Местные подзак акты - ограниченность подвластной территории являются как правило актами правоприменения не содержат норм права, Внутриорганизационные, локальные (инструкции, положения..) подзак акты - распр только на работников орг-ии.

Ненормативн акт, т.е акт индивидуальный, - распоряжение (по применению права)

Нормативный договор - двусторонне или многостороннее соглашение субъектов права (гос-в, орг-ций), содержащая нормы права и направл на урегулирование ситуации не предусмотренной действ зак-вом. Договор с нормативным содержанием имеет место в основном в международном праве. Так, в 1992 году в России был заключен Федеративный Договор, состоящий из 3-х договоров. В нем содержаться правовые нормы о взаимоотношениях Федерации и субъектов Федерации и о разграничении полномочий между ними.

Понятие о деятельности. Психологическая структура деятельности. Виды деятельности.

По А.Н.Леонтьеву: Деятельность – это осмысленное и целенаправленное взаимодействие человека с окружающей средой, опосредованное внешней и внутренней активностью или специфический вид активности человека, направленный на познание и творческое преобразование окружающей действительности и самого себя. Деятельность человека включена в систему отношений общества и является главным источником культуры и цивилизации.

Психологическая структура деятельности

При анализе психологической структуры деятельности можно выделить: а) макроструктуру и б) внутреннюю структуру.

а) Макроструктура деятельности. Деятельность человека имеет сложный генетический, функциональный и структурный характер. Она имеет свои истоки, «причины» и более или менее определенную структурную и функциональную организацию.

Ее состав многокомпонентен. В ее осуществление вовлекаются психические процессы, состояния и свойства личности разного уровня сложности. В зависимости от целей эта деятельность может длиться годами или даже всю жизнь.

Единицы деятельности:

Целенаправленную активность, связанную с достижением частных целей при осуществлении более широкой деятельности, принято в психологии называть действиями.

Наиболее элементарным структурным уровнем деятельности является операция.

Операция - конкретная совокупность и последовательность движений, которая определяется конкретными условиями взаимодействия с объектами в процессе осуществления действий.

Взаимоотношения между деятельностью, действием и операциями можно проиллюстрировать на следующем примере.

Представление целенаправленной активности человека в форме такой упорядоченной иерархической структуры: деятельность – действие – операция является достаточно условным, поскольку и действия, и отдельные операции тоже можно рассматривать как отдельные деятельности, каждая их которых мотивирована, имеет цель и определенную функциональную организацию, универсальную для любого уровня целенаправленной активности.

б) Внутренняя структура деятельности имеет универсальный характер и остается неизменной и обязательной для любого уровня целенаправленной активности. Описание и понимание внутренней структуры деятельности позволяет глубже осознать роль и значение отдельных психических процессов и функций в организации целостного, целенаправленного поведения человека и таким образом открывает возможности для сознательного анализа и коррекции поведения в том случае, если оно оказывается недостаточно эффективным. Понимание внутренней организации деятельности может повысить эффективность процесса обучения, а также усвоения учениками новых знаний и навыков.

Роль способностей в деятельности человека.

Успешность всякой деятельности зависит как от эффективности ее единиц (действий и операций) и функциональных элементов (например, устойчивости мотива, адекватности выбранной цели, памяти, характерологических особенностей, таких как решительность или нерешительность, и т. д.), так и от общей организации деятельности. В свою очередь и единицы, и элементы, и общая организация также зависят от различных психических процессов, свойств и состояний человека.

Вот эта совокупность психологических свойств человека, которая позволяет ему осуществлять максимально целесообразным и эффективным образом тот или иной вид социально значимой деятельности, и называется в психологии способностями .

Способности условно можно разделить на общие и специальные.

Под общими способностями в психологии понимается такая совокупность индивидуально-психологических качеств человека, которая отвечает требованиям широкого класса деятельностёй и позволяет успешно решать разнообразные задачи. Чаще всего исследование общих способностей сопряжено с исследо­ванием интеллекта.

Интеллект – это относительно устойчивая структура именно умственных способностей.

Под обучаемостью понимают общую способность к усвоению новых знаний и способов деятельности. Обучаемость – это скорость и объем возрастания эффективности деятельности (в том числе и интеллектуальной) под влиянием обучающих воздействий.

Важным компонентом общих способностей является и так называемая креативность («творческость»).

Креативность - это способность порождать множество разнообразных оригинальных идей в нерегламентированных условиях деятельности (М. А. Холодная). Это – способность привносить нечто новое в опыт, осознавать пробелы и противоречия, отказываться от стереотипных способов мышления. Это скорость порождения новых идей в единицу времени, способность производить «редкие» идеи, умение в простом видеть сложное и наоборот.

Специальные способности - это такие индивидуально- психологические особенности, которые способствуют успешному овладению и выполнению какого-то конкретного вида деятельности.

Успешность профессиональной деятельности определяется помимо всего прочего конструктивными, организаторскими, коммуникативными способностями, тактом, доступностью и общительностью, выдержкой, умением работать коллегиально, личным профессиональным мастерством, изобретательностью и выдумкой в работе и рядом других об­щечеловеческих качеств (К. К. Платонов).

Характеристики деятельности:

1. предметность (воспроизведение в деятельности тех качеств, которые заложены в предмете);

2. субъектность (субъект обладает активностью);

3. целесообразность;

4. опосредованный характер (орудия, социум)

5. социальная природа.

Основная характеристика деятельности - её предметность. Предмет деятельности выступает двояко: первично - в своем независимом существовании, как подчиняющий себе и преобразующий деятельность субъекта и вторично – как образ предмета, как продукт психического отражения его свойств, кот. осуществляется в результате деятельности субъекта.

Основными формами деятельности являются: познание, общение.

Основными видами деятельности – игра, учение, труд.

В процессе перехода от вида к виду происходит:

1. внутренние изменения (связаны со структурой мотивов и потребностей)

2. внешние преобразования -в сферу деятельности вовлекаются новые предметы и т.о. сфера деятельности расширяется от вида к виду.

На выполнение деятельности влияют состояния личности (например, утомление), элементы творчества, сложившиеся стереотипы, успешность при её выполнении.

Деят-ть начинается с постановки цели (и протекает как во внешнем, так и во внутреннем плане). Так как в окружающем мире сущ-т закономерности, это позволяет нам предвосхищать поведение предметов в изменяющихся условиях. И на этом основана внутренняя деят-ть. Здесь предметные действия над предметами заменяются идеальными психолог. операциями, либо с идеальными образами предметов, либо с их значениями. В результате происходит интериоризация (превращая внешнее во внутреннее). Интериоризация – это переход от сенсомоторного плана к мысли. Экстериоризация предполагает воплощение умственного действия или образа в практически доступную для др. людей реальность.

Действие является единицей деятельности. Оно выражается в преднамеренной активности и направлено на достижение осознаваемой цели. В качестве средств действия могут выступать различные знаки, роли, ценности, нормы, применяя которые субъект овладевает действиями.

В основе мотивов деятельности лежат потребности.

Потребность – это состояние живого существа, выражающее его зависимость от конкретных условий существования. В потребностях состояние нужды, нехватки, отсутствия чего-либо значимого для существования индивида выступает как интерес, устремленность, энергия действования. На уровне осознания и устойчивости мотив может трансформироваться в цель.

Цель – это осознанный образ предвосхищаемого рез-та, на достижение кот. направлено действие человека. Цель деятельности – это представление о её результате, образ возможного будущего как основа продвижения у нему. Цели следуют отличать от мотивов деятельности. В мотивах, как и в целях, предвосхищено возможное будущее, но оно соотносится с самим чел-ком. В мотивах фиксируется то, что должно произойти с ним самим. Цели деятельности ориентированы на рез-т.